El mercado de la cobertura ambiental es mucho más amplio que el seguro obligatorio

Revista Todo Riesgo – Edición Diciembre de 2014

Las empresas que intervienen en el segmento ofrecen adicionalmente otros productos complementarios que son de contratación facultativa y que satisfacen los reclamos de la demanda. Estas pólizas no eximen del cumplimiento de la contratación del SAO a las empresas alcanzadas por la obligación de ley n° 25675.

Por Jorge E. Furlan – Presidente de la Cámara Argentina de Aseguradoras de Riesgo Ambiental (CAARA)

Deben ser muy pocos los países en el mundo que cuenten con una amplitud de oferta de aseguramiento del riesgo ambiental tan abarcativa como la de la República Argentina, donde las compañías que operan en este rubro no solamente ofrecen la cobertura que resulta obligatoria para un importante grupo de empresas por aplicación del artículo 22 de la ley 25.675, sino también una variedad de otros productos que cubren las necesidades de transferencia de riesgo de quienes desarrollan tareas riesgosas para el ambiente.

Sin duda también, es que el tema ambiental adquirió en las últimas décadas gran relevancia internacional, lo cual se evidencia permanentemente con la cooperación multilateral que existe en la materia en la que se promueven la elaboración de criterios comunes entre los países.

Como es conocido, la ley 25675 obliga a determinadas unidades productivas, comerciales o de servicios, personas físicas o jurídicas, a contratar un seguro que garantice que se responsabilizarán por la remediación de los eventuales daños contaminantes de incidencia colectiva especificados en la póliza, que se puedan producir. Los alcances de la obligación están definidos con precisión en una proficua normativa de alcance nacional (www.caara.com.ar), que implican presupuestos mínimos, esto es, un umbral a partir del cual las distintas jurisdicciones provinciales y municipales pueden establecer reglamentaciones particulares.

El producto en cuestión, que es una herramienta de política ambiental implementada por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS), es el llamado Seguro Ambiental Obligatorio (SAO), que es la póliza de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva. Esta herramienta alinea a tres partes para que el objetivo sea cumplido: el tomador, el asegurador y el beneficiario. El tomador es quien contrata la póliza por ser el titular de la unidad que conlleva el riesgo ambiental. El asegurador es, obviamente, la compañía que emite la póliza. Por fin, el beneficiario es el Estado, que tanto puede ser el municipal, el provincial o el nacional, según diversas situaciones.

El beneficiario es el Estado por cuanto los bienes cubiertos son los de uso público: el agua y la tierra. Por lo tanto es el que traslada el riesgo. El sistema tiene dos organismos reguladores competentes: la Superintendencia de Seguros de la Nación, en lo referido al tema propio del seguro, y la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, en lo que hace a las cuestiones ambientales.

La póliza cubre la garantía exigida al sujeto obligado por la Ley 25675 para responder en tiempo y forma por sus obligaciones como consecuencia de la manifestación o descubrimiento de un daño ambiental de incidencia colectiva imputable al tomador, y ante el incumplimiento de este, y consistente en tareas de recomposición, en cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, y hasta la concurrencia de la suma asegurada indicada en las Condiciones Particulares de la póliza respectiva.

Para poder hacer efectiva la garantía, las aseguradoras que brinden esta cobertura deberán contar con los llamados contratos de back up suscriptos con remediadores debidamente acreditados ante los Organismos de Control de la actividad ambiental según corresponda. Con respecto a este requisito, se ha dictado recientemente Resolución 999/14 de la SAyDS viene a ratificar, en principio, todo lo actuado hasta la fecha en relación a la implementación del SAO y el procedimiento para el otorgamiento de la Conformidad Ambiental (CA), exigencia normativa previa a la aprobación de la póliza por parte de la SSN tal como está establecido mediante una resolución específica.

A su vez, dicha Resolución n° 999/14 también viene establecer lo ordenado por la Justicia en dos causas (y doble instancia) para que las pólizas garanticen la remediación (contratos back up), a la vez que clarifica cuál es la reglamentación actualmente vigente. Asimismo, reafirma con lo dispuesto que, como señalamos anteriormente, el SAO fue concebido como una herramienta de gestión ambiental y por lo tanto la reparación efectiva de un daño ambiental de incidencia colectiva que pudiera producirse, resulta sustancial y casi el factor determinante por el cual la póliza fue autorizada con el condicionado que tiene actualmente.

También debemos señalar que el requerimiento a las aseguradoras del riesgo de contar en la póliza con los remediadores autorizados para dar certidumbre a la garantía que otorga el SAO ya estaba fijada en las leyes provinciales que hicieron exigible el seguro como es el caso de la Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe, Catamarca, Santa Cruz, La Rioja, San Luis y la CABA. Por lo tanto no es una exigencia que tenga novedad.
En el Anexo I de la Resolución n° 999/14, se establecen los requerimientos que deberán cumplir las aseguradoras para obtener la CA en cuanto a la acreditación de la capacidad técnica suficiente para llevar a cabo las tareas de remediación ambiental.

Ahora bien, luego del otorgamiento de la CA, las aseguradoras, para acreditar en la SAyDS y formar parte de la nómina de empresas aceptadas para la emisión de la póliza, deberán reunir los recaudos establecidos en el Anexo II (art. 5°) sobre solvencia patrimonial.

Sobre este Anexo II, caben realizar dos reflexiones, si los requerimiento tienen que ver con su calidad de asegurado, como expresa la SAyDS en los considerandos de la resolución que nos ocupa, debemos pensar, que aunque sea arbitrario el pedido, no hace más que actuar como tantos otros Organismos públicos nacionales o provinciales y empresas privadas que establecen exigencias en concursos o licitaciones. Obviamente que no podemos compartir esta práctica.

Si, por el contrario, el requerimiento lo fija la SAyDS en su carácter de Organismo con facultades para establecer una línea de base en las reglamentaciones de la Ley 25675, entendemos que se extralimita en sus facultades ya que regula en una materia de la cual no es competente sino que es la SSN la que tiene el control de la actividad aseguradora.

Sobre lo señalado en cuanto a la existencia de los reparadores en las pólizas del SAO, debemos señalar que en el momento de redactar este artículo se conoce un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que resuelve que la causa que trataba el recurso en queja presentado por el Poder Ejecutivo contra las cautelar que suspendía los efectos (para tratar el tema de fondo que era la existencia de los reparadores en las pólizas de caución ambiental) del Dto. 1638/12 del PE y la Res. de la SSN n ° 37160.

Al respecto, el fallo en cuestión resuelve que debe volver la causa a la Cámara de segunda instancia, para que resuelva el recurso extraordinario que la Corte declara ahora procedente, “con el alcance que surge de los considerandos precedentes”. Por tanto, la cautelar dictada en 1ra Instancia sigue vigente.
Lo resuelto por la CSJN, en general, no es obligatorio para los tribunales inferiores. Pero sí es cierto que constituye un lineamiento o doctrina a seguir y que, en última instancia, de volver una causa a la Corte por vía recursiva, podría ser lo definitivamente resuelto.

También es importante resaltar que aún se hallan en trámite: la Causa de Formosa que impone remediador en el SAO y sigue vigente en tanto las partes no hagan nuevos planteos en esa causa (lo que es posible procesalmente y esperable, al menos, por parte del Estado Nacional).

En relación al fallo de la Cámara de Resistencia que confirmó (y amplió) la cautelar dictada en 1ra Instancia en el caso “ALBA”: como reconoció el propio Estado Nacional al fundar su apelación,“… ‘las cautelares dispuestas tienen efecto ‘erga omnes’ e impiden al Estado Nacional autorizar pólizas de seguro ambiental en todo el país que no revistan las características que el fallo impone (contratos de back up)”.
Similar razonamiento surge de la notificación de la SSN a través de la cual dicho organismo comunicó a Prudencia Seguros, en relación al resolutorio impugnado de fecha 03/04/12, que “en lo que respecta a la competencia de esta Superintendencia de Seguros de la Nación, resuelve: ‘Ordenar a la SSN la prohibición de emisión y comercialización de pólizas ambientales a todas las compañías aseguradoras, que no hubieran acreditado debidamente su capacidad remediadora’.”

Ese impedimento al PEN persistiría aún con el fallo que mencionamos anteriormente e incluso aunque eventualmente, en un futuro, se dejara sin efecto la medida cautelar por la que se encuentran hoy suspendidos los efectos del Decreto PEN Nº 1638/12 y la Res. SSN Nº 37160 (normas que prevén pólizas de SAO sin “contratos back up”).
Acorde a la reglamentación del SAO (especialmente Res. Conjunta 1973/07 y Res. SSN 35168), la SSN sólo puede aprobar pólizas que cuenten con la Conformidad Ambiental previa de la SAyDS. Y ésta se otorga según los criterios que la autoridad ambiental fija, los que no puede discutir otro organismo, que no es competente en la materia ni autoridad de aplicación de la Ley General del Ambiente. Por tanto, la SSN no podría válidamente aprobar pólizas que no respeten el criterio ambiental establecido por la autoridad competente (la SAYDS). A su vez, las legislaciones provinciales y la CABA, en sus exigencias, imponen el remediador en las pólizas, y esas normas (complementarias y de presupuestos mínimos), dictadas en uso de las facultades constitucionalmente atribuidas, pueden contener requerimientos aún más estrictos que la norma nacional (como podría ser el caso de exigir pólizas con remediación).

Por último sobre este análisis de la situación que deja el fallo de la CSJN, existe un hecho nuevo que se deberá tener en cuenta que es la Resol. 999/14 de la SADS. Al respecto, como advirtió antes en su dictamen la Procuradora Gral., en referencia a la Res. 37160, por el principio republicano de división de poderes (que la Corte también destaca ahora, en su sentencia), “… el acierto o desacierto de este criterio evaluativo, basado en cuestiones técnicas y de versación propias de los organismos reguladores, no puede ser revisado por los jueces, salvo que ellos pretendan suplir las funciones de aquéllos, lo cual les está vedado…”. Esto mismo valdría entonces, ahora, respecto de la Res. SAyDS 999/14. Por tanto, no debería dejarse sin efecto.

Luego de lo señalado anteriormente sobre la obligatoriedad de la cobertura, ahora es importante destacar que la temática ambiental ha traspasado las fronteras de lo público para transformarse en uno más de los puntos a debatir en las decisiones empresariales. En ese sentido, en nuestro país la normativa ambiental, como también los antecedentes jurisprudenciales, son importantes y numerosos y han sentado precedentes que preocupan a muchas actividades empresariales expuestas a incidentes ambientales que no solo pueden afectar económicamente por la reparación de los mismos, sino que también a terceros. De esta manera, las problemáticas ambientales tocan de cerca los presupuestos de las organizaciones y las gravan significativamente frente a situaciones de riesgo o daño ambiental comprobado.

Por lo tanto, las aseguradoras, comprensivas de las preocupaciones y necesidades señaladas del mercado, han desarrollado un conjunto de productos apuntados a complementar la póliza obligatoria con otras que cubren desde otros ángulos el riesgo ambiental. Desde ya que esa oferta abarca tanto a las empresas obligadas como a las que no son alcanzadas por la obligación.

Es necesario que las empresas que son sujeto obligado por el nivel de su exposición al riesgo se interioricen de los alcances de esa oferta de coberturas facultativas, pero es relevante que también lo hagan los productores asesores, dado que tienen la posibilidad de enriquecer sus carteras con nuevos productos muy sensibles para el mercado, para cuyo conocimiento en profundidad se disponen periódicamente de Seminarios ya sea de información como de capacitación.

Entre esas pólizas facultativas podemos señalar en primer lugar un seguro de características resarcitoria cuyo objetivo es cubrir la necesidad de las empresas de amparar sus costos de remediación en caso de la ocurrencia de un daño ambiental de incidencia colectiva que es el “Seguro de Recomposición de Daño Ambiental”.

En esta cobertura, la aseguradora tiene a su cargo el costo de las tareas de recomposición, en cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, hasta la concurrencia de la suma asegurada, como consecuencia de la manifestación o descubrimiento de un daño ambiental de incidencia colectiva a condición de que tal daño sea súbito, accidental e imprevisto, ocurrido en el predio asegurado dentro de la vigencia de la póliza.

A su vez, también hay un seguro de Responsabilidad Civil por Contaminación en el cual el interés asegurable es el del asegurado, que protege su propio patrimonio ante la posibilidad de un reclamo de un tercero, en forma individual, por su desarrollo en una actividad riesgosa para el ambiente. Obviamente que en esta cobertura tiene que ver la normativa del derecho común y que hace al tratamiento de la responsabilidad civil general.

Por último, integra la oferta del mercado en la cobertura ambiental una póliza de D&O (por directors & officers), que es un instrumento desarrollado para cubrir, entre otra, la previsión del Art. 31 de la Ley 25.675, que establece que en casos de daño de origen ambiental producidos por personas jurídicas, “la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación”.

La mencionada oferta de productos complementa al sistema del seguro obligatorio y tienden a preservar el patrimonio de las empresas en caso de demandas de terceros por la ocurrencia de incidentes ambiental o bien ante la necesidad de que tener que remediar un daño.

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